一、案情介绍
案件基本内容是：全某开设一家公司，近年涉足所谓资金运作。他以公司经营需要为由，以个人名义向容某借款。第一笔发生在2011年4月，数额是13万元，容某以银行转账方式交付，全某出具了一张借条，写明“今向容某借人民币13万元整”，并在借条下部另写有“注明：利息两个月给一次，要拿回提前一个星期说。”容某还提供了另外两张借条，借款金额分别为7万元、60万元，这两张欠条上的文字，均没有提到利息。三张借条合计80万元。经了解，两人之间的借款总额为132万元，其余52万元本金已经归还，相应的借条已由全某收回。容某陈述双方口头约定借款月利率是2%，利息实际为按月给付，已经支付了十八个月。容某制作了本金、利息收付明细表。经过举质证，容某关于利息部分的逐月往来金额，与本金的比例确为2%。容某还提供了他与全某银行账户的往来记录，证实上述往来的真实性。案件审理中，全某也提供了自己银行卡的往来明细，对容某提供明细表中的本金往来没有异议，对容某主张是利息的款项本身也无异议，但对于这些款项的性质，全某不认为是支付的利息，认为是归还的本金。
二、争议之焦点
1、本案中有无支付利息的约定
由于仅第一份借条上注明了“利息两个月给一次”，引发是否支付利息的争议。全某的意见是：1、除了第一笔13万元的借款，因为注明有利息，可以认定是有息民间借贷，第二笔起，均是无息借贷。2、即使是第一笔借款，因为利率约定不明，只能按照银行同期贷款利率计算，不存在容某所称的口头约定月利率2%的情况。
2、本案中借款利率有无明确约定
如前所述，第一份借条中的注明内容，没有提到利率。是否认为双方对利率约定不明，以及在实际计算利息时只能按照人民银行同期贷款基准利率计算，不能按照实际已经支付利息行为所反映的利率水准计算。
三、律师的主要代理观点
1、《合同法》第197条规定“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”第211条规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”这两条是对于民间借贷合同形式及利息约定的最明确的规定。《合同法》第211条改变了最高人民法院在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称“《借贷意见》”）、《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称“《民法通则意见》”）中的规定，对于存疑的情形，视为无息借贷。这条规则是一种倒退，没有适应市场化发展的趋势，也与整部合同法立法中放宽合同形式、促进合同有效、鼓励交易的原则相悖。
2、民间借贷对支付利息的约定不必一定是每次都有书面形式
一方面，《合同法》第197条明确，自然人之间的借款合同，不是必须采用书面形式，完全赋予当事人以选择权。那种认为必须要有书面约定，才能认定民间借贷对支付利息有约定的观点，不符合该条的规定。《合同法》第10条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”口头形式也是合同的法律许可方式，也是一种当事人之间的约定方式。除书面与口头形式外，还有其他形式，如通过语言与文字以外方式包括作出一定的行为以体现要约与承诺。这就是推定形式。崔建远在《合同法》一书中也明确提到这儿的“其他形式”包括了“推定形式”。他认为“推定形式具有广泛的应用领域，当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的”，“可以认定是以《合同法》第10条第1款中的‘其他形式’订立的合同。”本案中双方之间长期的履行行为已经充分证明了双方之间存在书面约定以外的其他约定方式。
另一方面，《合同法》第36条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”据此，即使是法律规定应当采用书面形式的借款合同，如果没有采用书面合同，但满足本条要件的，合同也是成立的。
再次，按照《现代汉语词典》，约定是指经过商量而确定。“约定”一词并无书面协议的含义。因此对于《合同法》211条中“约定”的理解，也应当从宽理解，结合当事人的书证、行为、已经履行的事实等予以准确理解。约定有无的实体意义，与诉讼上能否提供证据证明约定的有无是两个概念。虽有口头约定，但原告无法举证证明，仍然要承担不利后果。因此，实务中，鼓励人们采取书面形式，目的不是法律本身强制要求书面形式，而是诉讼中举证便利的需要，胜诉的需要。
自然人与单位之间的借贷行为，怎么认定呢？仅从《合同法》第197条的文字看，应当采用书面形式。但是，结合《合同法》第36条的规定，自然人与单位之间的民间借贷，采用书面形式当然好，不采用书面形式，但一方履行了合同的主要义务，另一方接受的，合同也是成立的。
2、本案中第一份借条中的约定，不仅对第一次借款有效，还约束整个借款全过程
除了第一张借条注明需要支付利息外，其他借条没有提到利息的支付。怎么认识？
一来，社会生活经验告诉我们，一般熟人之间为生活所需发生的借款，往往是无息的。这种借款具有感情性、生活必需性、金额小等特点。本案中借款金额巨大，且全某是以经营需要借款。这是我们通常说的经营性借款，或者是商事借款，它具有金额大、盈利性等特点，一般均会存在利息的支付。如果本案中的这种借款是无息的，显然与生活常理相违背。
二来，民间借贷双方之间，由于缺乏完备的法律知识和技能，往往在形成借条等文书过程中，法律要件不是十分完备，或者不太符合法律要求的形式。不应当苛求每一次借条完全具备法律对于借款合同的全部要求，也不应当单纯依据一份借条来做出全部判断。如前所述，《合同法》第10条中还包含了“推定形式”，本案中，即使不承认容某所说的两人之间存在口头约定，也可以从全某每月都是按照当期本金总额计算并给付利息，可以推定出双方之间就全部借款约定有利息。
三来，对于相同的当事人之间多次借款的，特别是连续滚动型的借款，要从整体上把握，不宜割裂理解。在本案中，也难以完全把每一次借款的本金、每个月支付的利息区分、割裂开来。
第四，对于普通民众来说，书面约定是重要的，但更重要的是实际的履行行为。实际履行行为的意义，不能忽视。出借人看重的是借款人是否及时给付利息。只要借款人按时支付利息，出借人一般不会产生其他想法，更不会认为这些利息，本来借款人是不用支付的，是他在发善心施舍。
第五，《合同法》确立了鼓励交易的原则。环顾世界各国，我们可以看到管控是少数，交给市场调节是大多数国家的选择。面对我们社会中企业融资需求不断增长的现实，笔者认为对于此类民间借贷，宜于鼓励交易。像本案中这种做法，完全应当结合第一张借条的约定和实际的支付行为，从鼓励交易的角度，认定为全部借款都有支付利息的约定。
3、本案中借款利率有无明确约定
如前所述，第一份借条中的注明内容，没有提到利率。确定本案中借款的利率，还是要充分理解《合同法》第36条的规定。如前所引，该条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”全某按月支付利息的行为，通过容某的接受，已经使得该部分的合同成立。笔者注意到最高人民法院《借贷意见》和《民法通则意见》对此的规定，仅仅是参照银行同类贷款利率计算利息。这些规定与《合同法》第36条不相一致。笔者认为《合同法》是法律，且制订在后，更适应于当前的经济社会生活现状。对于这个问题的理解还是应当适用《合同法》第36条。否则，保护了不诚信的人，保护了不合法的利益。
试想，借款人已经连续十八个月都按2%的月利率支付利息，突然说这仅仅是借款人的自愿给付行为，不说明借款是有息借款。这让人感到多么不可思议。
很多法院在实务中的做法是，凡是没有明确约定利率的，对已经支付的利息不予干涉，但不支持以后的利息主张。笔者认为这样做，本身是自相矛盾的。对已经支付的利息不予干涉，不认为是不当得利，必然隐含承认是一种正当给付，有支付的依据，如果返还显得太不合理。但对诉请利息主张不支持，似乎又在表明没有任何计算利息的依据。产生这种矛盾的原因就在于过于拘泥地把约定理解成了书面约定，没有充分理解合同法中合同形式的多样性，合同中约定方式的多样性。
4、按月支付的利息与再次借款的本金可以冲抵
本案中，还有一个特殊现象是，如果某个月底应当支付利息时，全某又提出了借款，容某就按照全某要求借款的金额，减去当月应收的前期借款产生的利息，再把余额交给全某。比如，第一次出借13万元后，到第二个月底时，全某又提出借款10万元，容某就在交付该10万元时，扣掉13万元借款当月发生的利息2600元，只交付97400元。
在双方的借款过程中，类似的情形有四五次。这应当属于债务抵销，不影响第二次借款10万元的成立。
“抵销不仅是债的履行的简化，简省清偿的手续，更使当事人的一方不必籍助起诉，法院判决及公权力的强制执行而满足其债权，乃法律所允许自力实现债权的方法。”《合同法》第91条也将此列为合同终止的原因之一。
本案双方在具体借款时用债务抵销的办法减少款项互相支付的方式，完全符合法律，不是利滚利的行为，只是债务抵销。
四、裁判结果
法院支持了原告的诉讼请求。被告不服上诉，被二审法院裁定驳回上诉，维持一审判决。
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